20 Ott 08 Rispondendo a Quinta
Stefano fa il classico “mumble-mumble” sull’ordinanza (non sentenza, mi si permetta la precisazione) del riesame bergamasco, quella su The Pirate Bay. Provo a dire la mia, riprendendo i suoi punti.
- la sentenza non e’ chiara
Personalmente, invece, la trovo chiarissima. E’ sbagliata, ma è un altro discorso. Per punti, dice che il reato c’è (in capo a Suede & Co., in concorso con ignoti), che il giudice italiano può decidere (c’è giurisdizione) perché Alexa dice che ci sono tantissimi utenti italiani che hanno visitato la Baia dei Pirati (queste statistiche sono state fornite da FPM, giusto per dirlo, e a GdF, PM e GIP sono state benissimo). Che, soprattutto, c’è il reato.
Anche se, necessariamente, è tutto a livello indiziario, non mi sembra poco.
- il reato “mettere a disposizione”, ammesso che si configuri con i file in questione, e’ stato commesso all’estero dove non c’e’ competenza italiana, in piu’ basate su nessun concreto reato rilevato ma su statistiche
Il reato prevede la messa a disposizione con immissione nella rete, giusto per chiarezza. A parer mio non c’è, però, la minima prova che vi sia stato qualcosa di penalmente rilevante tale da rientrare in ipotesi come quelle di cui agli artt. 171, comma 1, lett. a-bis) o 171-ter, comma 2, lett. a-bis). Per le misure cautelari (reali nel nostro caso, ma anche per quelle personali) basta molto meno di una prova. Fumus, indizio, chiamiamolo un po’ come vogliamo. Ma quello è, per legge. Malgrado ciò, ragionare soltanto sulla base di accessi italiani (ammesso che il fatto sia rilevante), mi sembra sbagliato e, come tale, neppure rientrante nel fumus.
- secondo i giudici il fatto che TPB presenti una licenza di 5000eur+ costo banda per il download a scopo di profitto, fa perdere a TPB il ruolo di mero intermediario tecnico (*)
Una cosa simile la dice il GIP copiano e incollando la richiesta del PM. Ma, nell’ordinanza del riesame, non ve n’è menzione, forse perché scavalcata da altre questioni.
In realtà, quei 5.000 + costo banda rappresenterebbero, secondo TPB, una sanzione per uso non conforme dei propri servizi. Il GIP (e, prima, il PM) da ciò hanno dedotto il lucro che caratterizzerebbe l’iniziativa (oltre alle questioni di pubblicità).
- la GdF di bergamo ha inciampato disponendo un redirect verso un sito estero afferente i discografici, cosa non stabilita dai giudici
Più che inciampare, ha fatto qualcosa di illegale. Sfido chiunque. Se il mio capo mi dice di impedire l’accesso ad un luogo, io non sono autorizzato a deviare i visitatori verso un altro posto, per giunta senza possibilità di scelta (e, comunque, in modo non trasparente). Basta una metafora, non occorre essere Pisapia (padre). Sembra proprio una delle solite cose all’italiana. Tant’è…
Alcei, Altroconsumo e ADUC si sono rivolti al Garante. Il Partito Pirata ha fatto qualcosa di più depositando un esposto diretto alla Procura di Bergamo. Vedremo, ma non sono così ottimista.
Mazza, difendendo la posizione FPM, dice che non è colpa dei discografici che si sono limitati a mettersi a disposizione su richiesta della GdF. Sta di fatto che, come tutti sappiamo, sul decreto di sequestro non si parla minimamente di redirect che è cosa ben diversa dall’inibizione. Dunque, il problema sta in chi, malgrado un certo ordine, l’ha eseguito in modo essenzialmente diverso. Gli accertamenti del caso sveleranno chi ha deciso questa cosa, spero.
- il tribunale del riesame ha detto che “sequestro” non equivale a “filtraggio”, ma non ha valutato l’insussistenza della giurisdizione italiana; inoltre confermando la validita’ dell’impostazione del PM ha affermato la responsabilita’ dei motori di ricerca
Il riesame di Bergamo ha detto che il blocco non può rientrare nello schema di una misura cautelare “reale” (tale è il sequestro preventivo) che necessita dell’apprensione della res, ma, a mio modo di vedere, non ha generalizzato dichiarando la responsabilità dei motori.
Contrariamente, però, a quanto si legge in giro (e che ho scritto anch’io in un primo momento) il riesame ha dichiarato (pur senza particolari argomenti) la sussistenza della giurisdizione italiana. Alexa, come ricordato sopra, dice che ci sono visitatori italiani (da ISP italiani), dunque c’è giurisdizione. Peccato che visitare un sito non sia reato (neppure nel pedoporno, giusto per fare un esempio più scottante).
- un errore di interpretazione della legge configura per gli ISP l’obbligo di diventare “sceriffi della rete”.
No. O, meglio, non proprio così. Per i motivi appena visti e anche perché il riferimento all’art. 14 d.lgs. 70/2003 è stato oltremodo superficiale. Quel richiamo deriva dalla denuncia FPM, ma nessuno dei soggetti coinvolti (FPM, PM, GIP e Riesame) ha saputo andare al di là di un apodittico “applicabile”. Il fatto è che, come detto da altri saggi in altri ambiti, le leggi nostrane non possono essere lette senza dare un’”occhiatina” ai considerando delle direttive da cui derivano. E’ il solito problema della grande ignoranza del diritto comunitario (di cui non sono immune).
(*) come la mettera’ youtube a sostenere che e’ solo un intermediario se adesso cambia il business model ?
Credo che si debbe interpretare nel senso che allo stato delle indagini non risulta che i fornitori di accesso italiani (individuati come destinatari dell’ordine dell’AG) abbiano promosso il P2P a scopo di di lucro.
e poi nel testo della decisione c’e’ questa frase:
…che il decreto censurato ha il contenuto di un ordine imposto dall’Autorità Giudiziaria a soggetti (allo stato) estranei al reato, volto ad inibire, mediante la collaborazione degli stessi, ogni collegamento al sito in questione da parte di terze persone;…
Mi scrive Paolo Nuti:
Credo che si debbe interpretare nel senso che allo stato delle indagini non risulta che i fornitori di accesso italiani (individuati come destinatari dell’ordine dell’AG) abbiano promosso il P2P a scopo di di lucro.
Credo che l’osservazione di Nuti sia teneramente ingenua, di una persona (buon per lui) che non frequenta i tribunali. Ognuno è sospetto. Questa è l’impostazione di ogni buon investigatore.
Tags: pirate bay, the pirate bay, tpb
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[...] (takko): [...]
Nuti: probabilmente e’ stato tratto in inganno da una visione tutt’altro che ingenua, ma delle reti… cioè, non frequentera’ i tribunali ma ne sa qualcosa di inter-net-working. Ovvero sa perfettamente che l’adozione della telematica non e’ stata sospinta solo dai sogni adolescenziali di futuri ingegneri e informatici… il desiderio di comunicare… ma dalle possibilita’ che questa offriva: prima agli scienziati la possibilita’ di accedere in tempo reale alla conoscenza sviluppata altrove, poi ai manager la promessa di un nuovo mondo di business allegro, poi ai ragazzini giochini porno e quant’altro, poi alle marchette irc per rimorchiarsi le tipe, poi a chiunque per scaricarsi musica, poi a chiunque per scaricarsi film… vari provider negli anni addietro per vendere connettivita’ (in particolare l’adsl) hanno fatto pubblicita’ che piu’ o meno esplicitamente richiamavano la possibilita’ di accedere ai contenuti del p2p. E oggi ha paura che questa idea venga rispolverata coinvolgendo gli ISP piu’ di quanto gia’ la filiera dei contenuti spinge a fare… da anni…
In-topic invece, ri-chiedo: visto che il redirect e’ ILLEGALE, chi puo’ sporgere denuncia? Io posso farlo? Lo deve fare Sunde? Lo puo’ fare un utente di TPB? Perche’ a tamponare la questione ci hanno pensato i ricorrenti (Flora&co), pero’ ora farebbe piacere veder saltare fuori il responsabile di quella condotta illegale… e non credo che un esposto, se non seguito pedissequamente, possa arrivare a tanto…
Io penso che lo possa fare chiunque, quanto meno nella forma dell’esposto.
Senza scendere nei particolari (semplicemente perché non sappiamo come siano veramente andate le cose – e questo potrebbe essere lo scopo dell’esposto) potrebbe esserci una violazione in tema di dati personali (tutti reati d’ufficio) e/o qualcosa attinente alla PA (i reati, a parte uno o due, se non ricordo male, sono tutti d’ufficio).
Peraltro, il Partito Pirata ha gia’ fatto qualcosa. Avrai letto su Punto Informatico. Ma riprendo anch’io, magari.
Questa parte è molto interessante, dato che a mio avviso centra la questione di fondo dell’intera vicenda.
Ciò che manca a monte – e che fa crollare tutto il castello accusatorio, fumus compreso – è proprio “l’immissione delle opere nelle reti telematiche” da parte degli amministratori di The Pirate Bay.
Cioè per dimostrare questo fatto, non basta dire: “gestiscono un tracker torrent”. Un tracker torrent di suo non “immette alcunché”, ma piuttosto è un nodo di un network che consente prima di tutto che quest’ultimo esista; e in secondo luogo, che gli utenti possano comunicare ad altri loro “pari”: “ho questo file e lo sto mettendo a disposizione di tutti gli utenti della rete”.
Un esempio banale può essere d’aiuto.
Ho il file ‘X’ e voglio condividerlo.
Mi registro su The Pirate Bay.
Creo il file ‘X.torrent’, e ne faccio l’upload sul tracker della Baia.
A questo punto tutto è pronto per “l’immissione dell’opera” nella rete: ‘opera’ che – è bene ricordarlo – sta nel mio PC, non nel file *.torrent inviato agli amici Svedesi.
Ma…. improvvisamente cambio idea, e decido di non ‘trasmetterla’ più. Cioè, chiudo il mio client torrent, o elimino il file dalla lista delle mie condivisioni.
A questo punto cosa accade?
Accade che il tracker della Baia “indicizzerà” quel file (X) che io intendevo condividere: e lo farà grazie alle [meta]informazioni contenute nel file ‘X.torrent’ da me creato in precedenza. Ma l’opera non verrà mai messa in condivisione. Ovvero: NON sarà MAI “immessa nella rete telematica”.
Questo perché l’unico che possiede il contenuto “descritto” dal file *.torrent sono io. E ho deciso di tenerlo per me.
Ciò dimostra 2 cose:
che in una rete di tipo torrent chi “immette” sono gli utenti, i cosiddetti peer: non il tracker, e dunque chi lo amministra;
che le norme citate “descrivono” fenomeni riferibili semmai ai cosiddetti “seeder” e “leecher” di una rete torrent, e non ad altri.
Ci vorrebbe una specifica disposizione che vietasse anche la “mera indicizzazione” di opere dell’ingegno protette dal diritto d’autore. Ma anche a voler ipotizzare che una norma simile esista nel nostro ordinamento e sia di natura penale: sarebbe applicabile a chi “indicizza” all’estero?
Ai giuristi l’ardua sentenza.
Bravo numa. Intendevo anche quello, tra le altre cose…
Leggendo la lunga disamina di Numa mi è venuta in mente un’immagine del mondo materiale… se uno entra una in un appartamento e sottrae del denaro ivi presente ed un altro sta fuori e si preoccupa che nessuno sia nei pressi rispondono entrambi di furto (in concorso) anche se solo il primo ha materialmente operato lo spossessamento, giusto?
Cioè la differenza tra un povero cristo che si trova lì davanti e uno che fa il “palo” sta tutta nella consapevolezza della propria condotta… tant’è che c’è concorso anche se i due non si sono messi d’accordo prima… giusto?
P.s. l’esempio non vuole essere in alcun modo una equirazione tra il furto e il file-sharing
Esiste la figura del concorso morale che e’ quanto di piu’ indefinito si possa trovare nel nostro diritto penale.
Però esiste. Molte delle cose che si leggono in giro (non nei tuoi post naturalmente) sembrano non tenerne minimamente conto.
Perbacco se esiste, Marco!
Trovo singolare, in senso positivo ovviamente, che quanto scritto t’abbia fatto venire in mente il concorso.
Credo infatti che, anche se The Pirate Bay possa venire chiamato in causa a titolo concorsuale, ciò non cambi di molto l’illogicità e l’inesattezza tecnica della ricostruzione operata dalla magistratura di Bergamo, sia in sede di indagini preliminari che di riesame.
Infatti chi è, o dovrebbe essere, l’autore materiale del reato contestato?
Come detto in precedenza, si dovrebbe concludere che: gli autori dell’immissione telematica rimangono sempre e comunque gli utenti (Italiani) della rete torrent, e non The Pirate Bay. I Bucanieri della Baia avrebbero semplicemente “collaborato” alla realizzazione di tale immissione.
A questo punto però dovremmo ribadire ulteriormente che ci sono stati errori di “valutazione” e “qualificazione”: gli Svedesi sarebbero dovuti essere chiamati in causa a titolo di concorso.
Ma anche a voler vedere le cose in questo modo, vi voglio sottoporre un’obiezione.
In base a quali norme un cittadino dovrebbe orientare i propri comportamenti, anche al fine di rappresentarsi la loro liceità o illiceità, specie se tali comportamenti sono passibili di sanzione penale?
Ora è chiaro che la rappresentazione di una propria azione, anche come possibile condotta concorsuale, dovrebbe essere fatta in virtù delle norme che vigono nell’ordinamento di “appartenenza”. Come si può pretendere allora di chiamare in causa dei cittadini Svedesi in relazione a fatti commessi da Italiani, quando la presunta attività concorsuale si svolge in Svezia, paese dove l’indicizzazione di contenuti protetti dal diritto d’autore non è reato? In base a quali criteri (norme) potevano e dovevano essere coscienti di contribuire alla commissione di un reato? I nostri o i “loro”?
Tempo fa leggevo proprio nei “legal threats” presenti sul sito della Baia, Brokep & Co. rispondere alle major e agli “Sceriffi del WEB” in questi termini: “Qui siamo in Svezia, non negli USA: noi rimuoveremo i ‘contenuti protetti’ dai nostri tracker, quando la legge Svedese c’imporrà di farlo”.
Paradossalmente, è come se un giudice Italiano tentasse di condannare – a titolo di concorso – un cittadino Olandese titolare di un coffee shop, per il solo fatto che alcuni nostri concittadini hanno fatto il pieno di hashish e se lo son portati a casa nostra. Con “l’aggravante” che non è stato il proprietario del locale a vendere “la sostanza”: ma è stata loro “regalata” da alcuni “frequentatori abituali del locale”.
Come prima, il tutto è rimesso alle vostre valutazioni.
La mia idea sulla vicenda è che l’unica responsabilità che possa configurarsi sia quella concorsuale.
Sul resto non avendo specifiche competenze (se non ricordi del periodo universitario e degli inizi della pratica forense) mi astengo per evitare figuracce
Potrebbe essere anche la mia.
Ma bisognerebbe postulare che il Galeone salpi ogni giorno dalle coste della Svezia e approdi in qualche porto Italico; o getti l’ancora al largo, ma entro le nostre acque territoriali.
Ed è appunto ciò che hanno “immaginato” i giudici di Bergamo. Un esercizio di pura fantasia, degno “compare” di quelli che, in tempi lontani ma ancora “sospetti”, cozzavano contro ogni evidenza scientifica.
In realtà molto dipende dalla ricostruzione del fatto-reato. La legge italiana trova applicazione sia nel caso in cui l’azione si nel caso in cui l’evento (in termini alternativi) si siano prodotti in Italia.
Insomma l’azione può avvenire oltralpe ma se l’evento si produce in Italia trova applicazione la legge italiana.
Ricordo il classico esempio sui manuali del tizio che sparava il colpo in territorio francese e colpiva una persona in territorio italiano.
Certo.
Ma io infatti contesto la ricostruzione del fatto-reato operata dal gip e dal giudice del riesame.
Se io ho un negozio in Inghilterra che vende supporti ottici riscrivibili, non è che un giudice Italiano mi può chiamare in causa a titolo di concorso perché da me si riforniscono via web cittadini Italiani che vendono cd contraffatti nelle strade delle nostre città.
I giudici Italiani infatti per accusare The Pirate Bay, anche in veste di “concorrenti”, son stati costretti a inventarsi la teoria del “server a geometria variabile in parte decentrato in Italia”.
Cioè hanno dotato i tracker torrent di un qualcosa che un tempo apparteneva quasi esclusivamente ai motocicli (che brutta parola) monomarcia: “il variatore”.
Dipende… se sei d’accordo con quelli che vendono i cd contraffatti in Italia e su quella contraffazione ci guadagni perchè no? Naturalmente è un’ipotesi ai limiti del paradosso…
Il penalista Minotti che dice?
Un paradosso appunto, o un caso limite.
Il concorso ci può stare (e IMHO ci sta).
C’è però un problema di giurisdizione, problema che l’ordinanza del Tribunale del riesame sul caso TPB ha liquidato con due parole, senza argomentare.
Eh, e come la mettiamo con la faccenda del “dolo di concorso”?
Concorso doloso in reato doloso. A volerlo trovare, sta’ tranquillo che un giudice lo trova, anche eventualmente ipotizzando un “semplice” concorso morale, in cui il dolo si sostanzia nella previsione e volontà di di rafforzare l’intento criminoso altrui. Se, poi, dovessero trovarsi a corto di argomentazioni, sono sicuro che tirerebbero fuori il concorso omissivo , con obbligo di garanzia in capo a TPB, ciò alla faccia del D.Lgs. 70/2003 che viene rispolverato solo quando fa comodo (i.e quando si devono disporre “sequestri” di siti esteri).
Il grosso problema, tuttavia, è quello della giurisdizione e non vorrei che il giudice tirasse fuori l’art. 10 c.p. unitamente all’art. 171-ter, comma 2, lett. a-bis). Qualcosa, sulla sussistenza del fine di lucro, se non sbaglio, hanno già detto.
@lorenzodes
Si, ma volevo dire: il dolo va dimostrato.
Mi piacerebbe sentire alcune argomentazioni possibili.
Se io metto un tracker che indicizza qualsiasi cosa gli utenti decidono di metterci sopra, lecito o illecito che sia, devi DIMOSTRARE che la mia volontà era diretta a rafforzare l’intento criminoso altrui, cioè che lo scopo fosse aiutare chi voleva immettere nel “territorio” Italiano opere protette dal diritto d’autore, piuttosto che creare semplicemente una sorta di autostrada telematica (a questo serve un tracker).
Ed è ancora + difficile dimostrarlo se sei un cittadino Svedese e il tracker lo metti in Svezia, dato che li la condivisione non a scopo di lucro non è vietata, meno che mai l’indicizzazione. Quale reato volevi agevolare? Sono Svedese e sono a casa mia: che cavolo mi frega di quello che fanno gli Italiani o i Francesi? Mica ho messo il tracker affinché gli Italiani si scambiassero agevolmente il solito windows crakkato. Tra l’altro, non so nemmeno com’è fatta l’Italia.
Ma se come dici, non c’è giurisdizione Italiana, allora non si pone nemmeno il problema dell’accertamento del dolo.
Sinceramente non ricordo com’è la questione a proposito del concorso. E’ l’attività di compartecipazione che, in qualche misura, deve essere messa in atto in Italia?
O è rilevante anche quella posta in essere all’estero in relazione a un reato eseguito in Italia?