Tre anni e mezzo fa, all’indomani della decisione bolzanina del Riesame che aveva escluso la rilevanza penale dei mod-chip per Playstation, diedi la mia opinione a Cyberlex. La legge sul diritto d’autore e’ un po’ cambiata, ma, senza presunzione, mi sembra che le mie riflessioni sul punto videogioco=software siano ancora attuali.
La ripropongo integralmente.[[SPEZZA]]
Domanda: Il provvedimento nella disamina della fattispecie invoca l’applicazione di due articoli il 171 ter lett. f) bis, e il 102 quater l.d.a. Come si può considerare questa chiave interpretativa scelta dal tribunale?
R: A tratti, nella terminologia usata, un po’ sopra le righe. Poi, almeno nella prima parte, appare un po’ incoerente.
Di certo, infatti, eredita un grossolano errore della Procura (di cui dirò subito) e, malgrado alcuni tentativi, in realtà non riesce a correggerlo, ad andare sino in fondo nella critica della tesi dell’accusa.
Le opere destinate a console ludiche come la Playstation non sono tutelate dalle norme relative a fonogrammi e videogrammi (come l’art. 171-ter l.d.a.), ma dall’art. 171-bis della stessa legge.
Si potrà condividere o rifiutare l’analisi tecnica che riconosce, in dette console, un "elaboratore" (ed anch’io, in passato, ho avuto molti dubbi), ma la scelta del legislatore, dal 2001, è assolutamente chiara.
Il contenuto dei supporti destinati a queste apparecchiature è giuridicamente software.
Non tanto in base alla decisione (della Corte Europea di Giustizia) menzionata dal Collegio, ma per effetto del d.P.C.M. 11 luglio 2001, n. 338 (in particolare, si veda l’art. 5) in tema di contrassegno SIAE.
Tutto ciò comporta due ordini di conseguenze; banalissime, ma, evidentemente, non prese nella giusta considerazione:
– si applicano le regole dei programmi per elaboratore;
– non si applicano le regole relative a fonogrammi e videogrammi.
Ricordiamoci quest’ultima doppia conclusione, servira’ piu’ tardi.
Domanda: Cosa si deve intendere per "misure tecnologiche"?
R: Le misure tecnologiche nascono, giuridicamente, dai Trattati Wipo del 1996. Dopo il Digital Millennium Copyright Act statunitense (1998), se ne è occupata l’Unione Europea con la direttiva 29/2001/CE.
La definizione di misure tecnologiche, per il nostro Paese, è contenuta nell’art. 102-quater l.d.a., introdotto con il d.lgs. 68/2003 di attuazione proprio di detta direttiva, dunque "nipote" dei Trattati di cui sopra.
Eccola, quindi: "tutte le tecnologie, i dispositivi o i componenti che, nel normale corso del loro funzionamento, sono destinati a impedire o limitare atti non autorizzati dai titolari dei diritti".
La prassi concreta conosce, soprattutto, misure anticopia (es.: Macrovision Cactus Data Shield-CDS che impedisce la lettura di CD Audio su computer di una certa potenza al fine di impedirne la masterizzazione), ma anche limitative dell’accesso (es.: proprio i limiti di fruibilita’ regionale implementati per i supporti destinati alle Playstation, ma anche ai DVD Video).
Tutto ciò, ancora una volta, vale per fonogrammi e videogrammi.
Domanda: Modificare il chip allora è reato o no? Quale ratio muove le norme comunque richiamate?
R: Come detto, la disciplina di riferimento è quella dei programmi per elaboratore che, nel penale, coincide con l’art. 171-bis, comma 1, l.d.a. A fianco delle "classiche" condotte di abuso del software (duplicazione, importazione, distribuzione, vendita, detenzione a scopo commerciale o imprenditoriale o concessione in locazione ), si commina una non lieve sanzione penale anche "se il fatto concerne qualsiasi mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori".
Tecnicamente, i "dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori" sono sicuramente misure tecnologiche, ma, come già accennato, tutta la neointrodotta disciplina (quella, come visto, di cui al d.lgs. art. 68/2003) non è applicabile, nel bene e nel male, al software.
Ciò perché la direttiva 29/2001/CE si occupa, espressamente, delle sole questioni riguardanti fonogrammi e videogrammi; poi perché, in effetti, il nostro legislatore ha fedelmente seguito le indicazioni dell’Unione con un intervento limitato all’art. 171-ter l.d.a. (in tema, appunto, di fonogrammi e videogrammi).
In buona sostanza, se si parla di opere per Playstation, si parla di software e, dunque, l’art. 102-quater l.d.a. è irrilevante (e anche volendo considerare che, per la verità, detta disposizione si limita a questioni definitorie) e, anzi, occorre guardare ai molto più limitati artt. 64-bis e ss. l.d.a. (introdotti, in tema di software, con il d.lgs. 518/1992 in attuazione della direttiva 91/250/CE).
Tanto meno si può contestare la violazione di una qualche norma contenuta nell’art. 171-ter l.d.a.
Purtroppo, il più pertinente art. 171-bis l.d.a. non è affatto chiaro e sufficientemente tassativo.
Ma la domanda, alla fine, è questa: "E’ un mod-chip un mezzo inteso unicamente a consentire o facilitare la rimozione arbitraria o l’elusione funzionale di dispositivi applicati a protezione di un programma per elaboratori"?
Qui, malgrado le diverse premesse, condivido le ulteriori osservazioni del Tribunale di Bolzano, in particolare quella imperniata sulla circolazione di giochi e console nelle diverse versioni "localizzate" e sulla legittimità di copie di riserva (back-up) tipiche del software (art. 64-ter, comma 2, l.d.a.).
I mod-chip servono per modificare i dispositivi hardware (le Playstation) non esclusivamente affinché con essi si possano usare supporti illecitamente duplicati, ma "anche" per fruire di supporti destinati ad un mercato diverso da quello supportato dal singolo esemplare di console o per leggere copie di riserva non perfettamente identiche all’originale a causa di dispositivi anticopia predisposti dal produttore; non, si badi bene, per rendere detto supporto fruibile al di là delle limitazioni imposte dal produttore.
Una piccola differenza (che, per la verità, inverte i termini della questione) che non può non essere determinante atteso che, se si negasse il valore della stessa, si dovrebbe, allora, rendere penalmente illecita anche la commercializzazione di Playstation destinate ad un mercato diverso da quello ove si trova l’acquirente o, in genere, hardware non "ufficiale" che consenta di leggere il supporto pur regolarmente acquistato.
Ciò, peraltro, travolge la rilevanza di ogni differenzazione tra mera detenzione per fini non commerciali o imprenditoriali e condotte di stretta commercializzazione.
Siamo ad uno stadio più elevato che, secondo il giudice, comporta addirittura l’irrilevanza di tutta la disciplina del diritto d’autore che deve comunque cedere al diritto di proprietà sulla cosa (la Playstation) liberamente modificabile.
Domanda: La soluzione interpretativa scelta dal Tribunale di Bolzano appare quanto meno audace, alla luce delle probabili ripercussioni cui tale provvedimento potrebbe aprire le porte. E’ possibile affermare che esiste una possibile scappatoia "legale" alle norme poste a tutela della proprietà intellettuale?
R: Come detto, non condivido alcune premesse giuridiche, ma il seguito è realmente arguto. Il Collegio bolzanino non ha voluto fissare una qualche scappatoia al diritto. Se avesse inteso farlo, la cosa sarebbe inaccettabile.
Anche se traspare una certa filosofia antimonopolistica (che in un provvedimento giudiziario non specifico non apprezzo molto), la soluzione giuridica finale è corretta. E questo e’ quello che conta per un giurista, al di là degli schieramenti processuali, al di là dei commenti demagogici che certamente giungeranno da sostenitori e detrattori.
2004-01-12
